引子

经济全球化是人类文明生长的产物,给天下各国带来极大的生长和富足,进入到WTO时代。但经济全球化的利益并没有被所有国家和群体公正享受,逆全球化相伴而生,借助美国特朗普的执政,对经济全球化造成伟大袭击。国际经济法的形成和生长与战后的经济全球化同步举行,是经济全球化的制度化和执法化的产物,WTO是其最高成就。逆全球化下的美国单边主义对经济全球化的袭击主要针对的就是WTO及其争端解决机制,用美国的海内法“301条款”、“232条款”等对中国等发动商业战。中国和各国面临严重挑战,必须对逆全球化要有充实的应对措施,使国际经济法施展正常作用,让天下经济回归到正常轨道。

一、经济全球化与逆全球化

全球化(globalization)无公认的界说,通常是指打破国界的约束,地球规模的相互联系和互助,相互依存,趋于一致和统一的生长趋势。它不是起点或终点,而是一个动态的历程。全球化体现在包罗政治、经济、文化、制度等等各个方面,而经济全球化(economic globalization)则是全球化在经济领域的详细体现。它是指经济流动逾越疆域,通过对外商业、资源流动、手艺转移、提供服务而形成的全球局限规模的系统的生长趋势。

经济全球化一词最早是在1985年由美国的T·莱维提出来。在这之前并非没有泛起过全球化征象,但在上世纪80年代,各国间经济的相互联系越来越慎密,跨国公司和政府推动的国际经济互助越来越普遍,以是当经济全球化的看法提出来时,基本上获得了普遍公认,只在经济全球化的详细寄义或侧重点上存在着差异。好比,国际钱币基金组织(IMF)以为经济全球化是指跨国商品与服务商业及资源流动规模和形式的增添,以及手艺的普遍迅速流传,使天下各国经济的相互依赖性增强。经济互助与生长组织(OECD)则以为,经济全球化可以被看作一种历程,在这个历程中,经济、市场、手艺与通讯形式都具有全球特征,同时民族性和地方性在削减。

在经济领域及其内容上,经济全球化详细体现在国际货物商业和服务商业、国际投资、国际金融、国际物流等各个领域里。在制度和规则上,经济全球化则体现在全球性或跨国性制度和规则的形成和普遍获得推广与执行,国家主权下对国际经济流动的羁系和控制趋于缓和。经济全球化的内在动力是跨国公司的赚钱导向。在国际规则的优势和政府对国际经济流动羁系的放松的国际大环境下,跨国公司可以将资源和生产要素在全球局限内举行最合理的设置,以最小的成本获取最大限度的利润,从而使公司的生存能力获得提高,经营规模不停加大。这样一来,深度的国际分工得以实现,全天下的货物、服务、资源等生产要素获得充实的激活,生产力获得提高,成本下降,赚钱增进,带来了全球财富的极大增进,人类社会进入到物质生活极大丰富的罕有的繁荣时代。

经济全球化是人类科技生产水平生长到一定阶段的产物,也是经由繁重的历史教训而使得主权国家自动做出的政策选择的配合效果。新航路的开拓将天下联系为统一的市场系统,泛起了全球规模的国际商业,这是经济全球化的黎明。第一次产业革命后的19世纪,随着工业化大机械生产的泛起和有蒸汽动力船装备的全球海运系统联系起来的质料与市场供应链的形成,泛起了经济全球化获得很大的生长。这个时代的全球化由英国主导,最后法国、德国、美国等西方主要大国均被卷入。这也是自由商业的黄金时代,西方国家将关税税率降到很低,甚至英国等国执行了零关税政策,而对于投资和资金的国际流动,甚至国际移民等,都险些不加限制或管制。巧合的是,这一时代也是天下史上罕有的和平世纪,从1815年拿破仑战争竣事后到1914年第一次天下大战的发作,卷入多国参战的大规模战争少少发生。客观地说,19世纪的经济全球化促进了西方国家间的经济要素相互渗透,互为你我,发动战争的损失远远不能填补和平环境的国际经贸流动可能获得的经济利益,也是这个和平世纪得以实现的一个主要缘故原由。是不是可以从这里看到经济全球化和天下和平之间存在着某种关联性呢?

然则必须看到,只管这一时期的经济全球化在经济上渗透度对照高,却在制度上执法上是低水平的,懦弱的。它并无制度和执法保障。除了手艺和生产的提高之外,它另有很大的部门是确立在殖民主义克扣和掠夺的原罪基础之上。西方殖民大国通过经济全球化带来的繁荣和提高,却给天下其他区域造成了殖民地半殖民地化和文明的损坏,带来的是贫困和人性的灾难。这绝不是人类社会提高所期待的经济全球化,终归被历史所甩掉。

第一次天下大战打断了天下和平繁荣永续的梦想。在战乱和萧条轮流上演的20世纪前期,只管发生了以电力手艺、汽车和重化工业等为焦点的第二次产业革命,科技和生产提高上升到一个新的高度,但各国之间在制度规则上的互助希望缓慢,经济全球化征象和功效消逝得无影无踪。战争给人类带来的危险甚至跨越了殖民主义的罪过,凄惨的历史教训带来了人类的共识。在这里我们看到了经济全球化的退化是与全球性的战争和动荡相随相伴的。

虽然随着第二次天下大战的竣事又拉开了器械方冷战的序幕,意识形态的盘据导致国际经济及其互助泛起了苏联东方模式和西欧西方模式的分化生长,但推进经济的国际互助,确立国际规则的经济全球化偏向也成为国际共识。苏联东欧国家最先了设计经济的国际经济互助实验,经互会就是苏联东欧式的经济全球化,有限主权论和国际分工论是其理论基础。这个实验最后失败了,最后终于被融合到西方的市场经济的国际经济互助模式之中。

以IMF、天下银行和GATT为三大支柱的布雷顿森林体制简直立,最先了战后市场经济圈的经济全球化历程。在这轮经济全球化中,虽然有GATT推行的关税减让和削减非关税壁垒的起劲,但各国政府仍然保留了很大一部门权限,可以对货物商业执行种种限制措施,商业战也可以正当举行。国际投资领域发达国家与生长中国家的纠葛始终没有获得解决。国际金融方面各国并不想放松金融主权,执行严酷的金融羁系,难以执行金融开放。但所有这些,在那一时期都是需要的,都有存在的理由。战后最初三十年经济商业获得顺遂生长,实现稳固增进,也证实了这样一种有限的,可控的经济全球化是一个乐成的全球实践。

然则,任何一种机制都不能能永远一帆风顺地运行下去。到20世纪70年代,这样一种可控的经济全球化历程遇到生长的瓶颈,种种矛盾最先集中发作。西方国家国有化潮水下,国企的效率最先严重恶化,关税壁垒向非关税壁垒的转换,凯恩斯主义下的经济政策导致政府收支不平衡,赤字和通胀成为常态。以英国撒切尔夫人的革新最先,美国里根总统时代政策的跟进,凯恩斯主义消退,哈耶克等自由主义经济思潮最先盛行,以“华盛顿共识”为代表的新自由主义政策成为西方国家新的时尚和潮水。20世纪80年代是一个新时代的最先,这就是周全的经济全球化时代。WTO简直立就是这一时代最高的成就。它顺遂运行已经跨越20年。它完全实现了对险些所有成员都有利益的共赢模式,所推行的自由商业给险些所有的成员带来了伟大的对照利益,极大地促进了经济的生长和福祉的增添,使得天下进入到空前繁荣的黄金时代。

然则,经济全球化带来的经济商业投资的自由化历程在任何时刻都不能能实现一统江湖。经济全球化带来的利益和利益不能能平衡地普惠到每一个国家和每一行业或群体。反全球化,或逆全球化始终是作为经济全球化的一种对立的存在,时而展现出来,影响和滋扰经济全球化的顺遂推进。在20世纪70年代之前,由于那时的经济全球化是有限的和可控制的,与逆全球化之间的对立还不尖锐,矛盾还不突出。但到了80年代最先的新自由主义时代,“华盛顿共识”在国际经济领域里具有了普世效应,市场原理和自由竞争成为许多国家施政者普遍的信仰,或者追求的目的。这样的近乎市场原教旨主义风潮刺激了逆全球化的兴起。[8]最早是抗议西方七国团体峰会,厥后从1999年西雅图召开的WTO第三次部长集会最先把每次WTO部长级集会都作为抗议经济全球化的重点场所。

逆全球化是与全球化历程南辕北辙,重新赋权于地方和国家层面的社会思潮和经济趋势。它的泛起是基于经济全球化泛起了赢家和输家之间结构性对立的执行。全球化是西方发达国家及其跨国公司发动的,其内在的国际经济自由化追求完全的自由竞争和市场原理,而西方国家及其跨国公司是其中的强者。与此相对的是许多生长中国家因殖民时代负遗产导致的先天不足,或者许多非西方国家因社会经济体制导致的市场经济生长不充实,作为经济全球化的弱者一方,自然有抵触。一些宗教、人权或者环境珍爱整体及其人群也因与经济全球化之间存在理念上的对立也无法赞许经济全球化。纵然在西方发达国家内部,差异行业,差异群体也在经济全球化历程中俨然分化为赢家和输家。对于不幸的输家而言,经济全球化也许给他们带来的是收入或社会职位的绝对或相对下降,失业等等异常严重的现实问题。此外另有政党政治、新闻媒体等种种势力的交互作用,以是逆全球化始终是一种无所不在的存在。新自由主义时代的初期,由于周全的经济全球化初期阶段高效用的体现,也许这些逆全球化的势力还不成气候。但随着时间的推移,经济全球化积累的问题越来越多。特别是在经济全球化险些成为西方社会政治准确的标杆之一的时刻,逆全球化的势力被严重打压,西方各国无论是哪个政党执政,险些都是经济全球化的拥护者和推进者,其政见之争似乎只围绕在经济全球化的水平和方式之别上面。

“政治准确”,也许意味着将自己含有不准确的器械通过舆论导向硬说成是准确的。2008年发源于美国而席卷全球的金融危急给了经济全球化一个繁重的袭击。以后接连不停的问题也使得经济全球化的繁荣外面下所掩饰的问题逐渐显露出来。西方国家经济泛起连续性的结构性低迷,WTO等多边机制因多哈回合谈判未获得实质性希望而无法天真对应这些新问题。珍爱主义不停升级,区域经济互助也遇到种种障碍。终于,以2016年英国脱欧公决和美国大选为标志,逆全球化潮水逐渐最先登上大雅之堂,震惊西方社会,影响到全球。20世纪80年代最先的以周全的经济全球化为象征的新自由主义风靡30多年,把天下带到繁荣的巅峰之后,似乎最先泛起了末期症状。特别是美国总统特朗普推行的“美国优先”、“美国第一”,不惜最先对中国、欧盟等执行商业战,似乎让我们看到沉寂多年的珍爱主义的幽灵重新出窍,最先在地球上空倘佯。经济全球化和逆全球化的博弈时代已经最先,国际经济迎来了转折时期,我们应该若何看待,若何对应?

二、 经济全球化与国际经济法

经济制度和规则虽然有自身的生长纪律,但若是没有执法制度的配套就难以获得稳固性。执法制度主要是指的海内法制度,而经济全球化是一个跨国甚至国际的问题,只是依赖海内法是解决不了问题的。在这里,国际法,以及战后从国际法中分化出来的国际经济法和经济全球化的关联,就是我们需要探讨的内容。

20世纪二三十年代之交是一场席卷全球的经济大萧条时代。源于1929年10月24日这个黑色星期五的华尔街股票市场价格的暴跌,那时整个国际经济系统,包罗金本位制,国际商业系统和国际金融系统突然之间土崩瓦解。造成的结果是各国将原本就很严重的珍爱主义提升到一个空前的高度,经济社会危急日益严重,最后不能制止将天下带入万劫不复的第二次天下大战。历史的教训异常深刻,以是第二次天下大战后的国际经济系统和制度设计上就引入了经济全球化的理念,防止历史悲剧重演。IMF和天下银行最先是一种危急对应和管理机制,防止再度泛起天下性的经济大崩盘。而GATT则是通过确立一种多边商业机制,让所有缔约方相互之间获得最惠国待遇和国民待遇,实现关税减让,从而实现双赢的经济效果,将因经济缘故原由引发战争的缘故原由釜底抽薪。

经济全球化并非战后才泛起的新事物,然则为什么19世纪的经济全球化会在20世纪前半土崩瓦解,并陷入无法解脱的全球性经济危急?若是我们从全球性的经济执律例则和制度层面上看,谁人时代的国际经济方面的国际规则并没有制度化、执法化。也就是说还没有能够约束国家行为的国际经济法制度和规则。经济全球化只是各国自觉的行为,没有任何制度和执法的保障。第二次天下大战之前的国际社会并无任何有用的国际经济执法协调机制存在。虽然有20世纪20年代到30年代关于海运及空运的国际货物运输方面的国际条约(《海牙规则》、《华沙条约》等),以及关于票据的数个国际公约,但它们只是零星的,散见的,并没有周全地对国际经济体制作出约束性划定。以是当某个或某些国家搞珍爱主义,执行商业投资或金融限制措施的时刻,国际经济和国际社会对此是无力阻止的,反而各国处于自保止损的目的而不得不接纳响应措施举行抨击,最后导致事态的失控,甚至诉诸武力来解决国际经济争端。

第二次天下大战后的经济全球化的历程,就是国际经济法作为国际法下的一个部门法系统简直立和生长的历程。它既体现在国际经济法的系统的形成和国际经济法学的郁勃,也体现在国际经济法的进一步部门分化,形成诸如国际商业法、国际服务商业法、国际投资法、国际金融法、国际税法、区域经济互助法、国际商事仲裁法、国际服务商业法、国际电子商务法等等众多部门法组成的国际经济法的大家族系列。它们在各自所涉领域对国际经济行为和执法关系作出规范,形成国际经济执律例则,并凭据规则的强度差异而在差异水平上对各国相关的海内律例则举行约束或限制,从而从执法上保障了经济全球化的顺遂举行。

国际商业的国际公律例制是经济全球化的法制化成就最高的领域。它的泛起、生长和成熟完善,也是国际经济法从无到有,不停演化到高级阶段的历程。1947年10月30日23个国家和经济体1在日内瓦签署了《关税与商业总协定》(GATT),作为国际商业组织(International Trade Organization,ITO)确立前的过渡性措施,其规则将在未来纳入国际商业组织规则系统中。由于《国际商业组织宪章》难以在美国获得批准,该协定缔约国在1947年底签署了《暂且议定书》,答应往后的国际商业中将遵照GATT的划定。厥后的生长效果是,该GATT的效力不停延伸,成为未来近半个世纪多边商业体制的基本执法依据。事实上,GATT乐成组织了多达8轮多边商业谈判,并在日内瓦设有秘书处,确立争端解决机制裁决缔约方之间的商业争端,缔约方数目也不停增多,厥后远远跨越100个国家和区域,以国际条约的执法形式(由于是“协定”,以是本质上照样一部国际条约),行使着事实上的国际组织的职权。GATT的规则从国际条约法上属于左券性条约性子,但由于其可执行性和可裁决裁判性,并在厥后的部长集会以及多边商业谈判中不停增补其规则,因而其造法性子逐渐展现,因而最先向着造法性条约偏向转变。

1995年1月1日,作为GATT第八轮谈判的功效,《乌拉圭回合谈判最终文件》(即“WTO规则”)正式生效,天下商业组织(World Trade Organization,WTO)宣告建立。该文件是一个伟大的国际条约系统,分为各成员方必须无保留接受的多边规则(即“一揽子协定”)和可以部门成员接受并可对一定条款举行保留的诸边规则(即诸边协定)。所有这些条约划定下来的种种条款和规则,以及后续的部长集会宣言、决议、议定书等等,实在体内容即是所有成员方都必须遵守的执法划定。它们具有国际法的性子,而且具有高于成员方海内执法的效力。虽然在某些国家,好比美国,并没有彻底解决WTO规则与海内法的关系问题,但在WTO建立后的20余年中,纵然美国也没有从正面去挑战WTO规则的执法性和效力。这意味着,WTO自己作为经济全球化的产物,体现着经济全球化理念的WTO各项规则在全天下能够获得通用。

WTO还专门设计了与GATT以及其他国际组织完全差异的争端解决机制。争端解决机构由各成员驻WTO代表组成,他们同时也是总理事会、商业政策审议机构、货物商业理事会、服务商业理事会和知识产权理事会的成员。然则他们作为争端解决机构的成员却有着类司法的特殊职能。争端解决机构有权决议是否最先争端解决程序,建立卖力审理案件的专家组,并执行回避制度。一旦程序启动,被诉方只能应诉,意味着争端解决机构具有强制管辖权。专家组将办案效果交付争端解决机构表决,设立上诉机构接受上诉,上诉审的效果也交付争端解决机构表决。争端解决机构是接纳反向协商一致的表决方式予以通过(即只要一票赞成即获得通过),这意味着案件的审理是完全自力的,不受到任何国家意志的干预,含有某种意义的司法自力意义。一旦审理效果不能阻碍地获得通过,争端解决机构便立刻变身为执行机构,对审理的效果卖力执行到底,包罗授权成员方对未能执行的成员方执行抨击,甚至跨部门的交织抨击。这样的争端解决机制被称为WTO“安上了牙齿”,即WTO拥有了不称为“法院”而叫做“争端解决机构”的类司法机构,不叫做“法官”而叫做“争端解决机组成员”以及“上诉机组成员”的类审讯职员,不叫做“讯断”而叫做“建议”的类司法性裁判效果。

以上设计和放置,使得WTO成为了事实上脱离国家权力控制并可以约束限制国家在商业政策和执法方面权限的国际经济组织。这对于国际经济法的生长具有极其重大的历史意义。国际经济法作为一个执法看法,作为一个执法系统,产生于第二次天下大战后,以对国际商业的公律例制为线索,履历了对国家拘束力较弱的左券性条约阶段,即GATT的早期阶段,对国家具有一定拘束力的散见的造法性条约阶段,即GATT的后期阶段,也就是GATT“东京回合谈判”及其以后阶段,最后升格为对国家具有强烈约束力的周全的造法性条约阶段,即WTO时代。这对于国际经济法的生长和成熟具有标杆性作用。加倍值得注意的是,鉴于国际经济法在国际投资和国际金融等领域的全球化规则希望不顺,WTO被赋予了超出其职能局限的功效,即WTO的扩展征象(即WTOplus)。WTO将服务商业纳入其中,签署了《服务商业总协定》(GATS)。而服务商业作为一种新型商业已经不局限于传统的纯货物商业领域了,而是通过商业存在、金融服务等方式染指到国际投资法和国际金融法的领域。通过《与商业有关的知识产权协定》(TRIPS),把知识产权珍爱也纳入其中。通过《与商业有关的投资措施协定》(TRIMS)正式涉足国际投资法领域。环境、生长、劳工也是WTO关注的课题,而且也或多或少体现在WTO的某些规则之中。WTO俨然成为一个超级机构,具有某些天下政府功效。这是经济全球化的最高执法功效,是数百年国际法史上梦幻般的杰作,而且已经通过20余年的实践所证实。以至于清华大学杨国华教授惊呼“WTO就是模范国际法”!他甚至多次呼吁要将WTO进一步扩展成正式的国际商业投资组织,只管现实离这一目的越来越远。

除了WTO向国际投资法领域的扩展外,在纯粹的国际投资法领域中经济全球化也有着很大的影响。GATT经由多轮多边商业谈判后,关税减让的效果出来了,关税税率下降了。于是许多缔约方面临失去关税珍爱而面临危急的若干海内产业,最先诉诸非关税壁垒举行珍爱。非关税壁垒比起关税壁垒来加倍隐性,但珍爱效果却很显著,使得海内厂商通过国际商业向外洋出口商品日益难题。于是跨国公司行使雄厚的资金最先绕过关境直接在目的国海内投资确立跨国公司的子公司,现地生产商品使之产物本地化。这样的商业模式促成了国际投资和跨国公司迎来的高速生长,国际投资的执法问题也受到普遍关注。

传统的国际投资执律例制只限于海内法领域,缺乏国际律例制,缺乏对国家的约束力。而经济全球化的一个主要征象就是投资的自由化,也就是约束国家对国际投资的规制,放宽投资的审查,限制对外国投资的征收和国有化,资源进入自由化等。只有增强国际投资的国际律例制,才气到达这个目的。最常见的是双边投资条约,由于两个国家之间更能够杀青协议。有些是专门的投资协定,有些是以投资专章的方式写入自由商业协定之中。区域性经济互助或自由商业协定也往往有投资自由化的划定。但由OECD提议的全球性的《多边投资协定》(Multilateral Agreement on Investment,MAI)的谈判经由数年起劲后终于在1998年宣告失败,以至于在国际投资的国际律例制方面没有取得像WTO那样的成就,最后仍然停留在双边规制和区域规制阶段。不外在投资争端解决方面,天下银行团体下早在1966年就建立了国际投资争端解决中央(International Centre for Settlement of Investment Disputes,ICSID),作为处置投资者与东道国之间的投资争端的国际仲裁机构,越来越施展出主要作用。天下银行团体下还建立有多边投资担保机构,为国际私人投资提供国际担保。联合国商业和生长集会(United Nations Conference on Trade and Development,UNCTAD)也介入到国际投资仲裁事务中。

经济全球化在国际金融法领域直接体现为三个方面:IMF体制、天下银行体制和跨国银行羁系的巴塞尔协定系统。IMF原本就将国际钱币互助和钱币汇兑的稳固与自由化作为其宗旨,1976年IMF杀青了“牙买加协议”,执行了浮动汇率制度的革新,加倍有利于钱币的自由化。天下银行团体以及厥后相继建立的种种区域性银行则对于生长中国家和最不发达国家提供资金援助,有用缓解了贫富国家差异引起的矛盾。

区域经济协定也是经济全球化执法体现的一种。WTO的GATT第24条和GATS第5条划定了成员之间可以执行经济一体化,只要这种一体化措施对于其他任何成员不得提高一体化响应部门商业措施或壁垒的总体水平,而且要根据程序性要求向WTO提出讲述和获得WTO认可。这样的条文就成为WTO与自由商业协定或关税同盟的对接口,并将其全部都纳入到WTO系统下,在允许成员间执行优于WTO商业待遇的同时,对其他WTO成员必须确保WTO项下的关税减让、服务答应、最惠国待遇和国民待遇的完全执行。这样,区域经济协定作为区域性执律例则也组成了WTO体现的全球化的一环。纵然是双边自由商业协定以及关税同盟等,只要知足了上述的实体性要件和程序性要件,也被纳入到WTO系统里,成为多边商业规则和经济全球化的组成部门。

三、商业战袭击WTO规则为代表的国际经济法

政府层面的逆全球化潮水的果然泛起虽然只有两三年,但已经对国际经济法造成了很大的袭击。虽然还不至于波及国际经济法整体,但在许多详细制度上已经造成了很大的影响,并最先危及国际经济法许多制度的基础。值得注意的是,逆全球化基本上都是美国一个国家发动,并向现有的国际经济法提议一波波袭击,而其主要矛头直接指向WTO。

WTO是一个通过货物商业关税减让、服务商业开放答应、非歧视待遇和争端解决机制而组成的自由商业组织。其建立和运行的基础就是多边规则。多边规则要求全体成员无保留执行统一的执律例则和制度,通过WTO争端解决机制来保障这些规则不受海内法的干预,成员方也必须执行。这是它们作为WTO成员义务的先决条件。WTO建立20多年以来,包罗美国在内的所有国家都遵守了这一点。然则现在美国的行为却正在推翻这一切,集中体现为美国提议的商业战。

商业战(trade war)是指国家等接纳关税或非关税措施限制别国商品或者服务进入本国市场,或者通过不正当竞争手段争取外国市场,由此引起的若干抨击和反抨击的行为。接纳关税或非关税措施限制别国商品或者服务进入本国市场,本属于一个国家主权局限的权限。他国对此举行抨击,接纳关税或非关税措施限制入口或服务,同样也是基于该国的主权权限,在国与国之间经济商业关系中也不是什么新鲜的事情,自己也谈不上善恶价值的拷问。然则,若是两个国家之间订立有商业或通商协定,对于相互之间的关税或非关税以及服务等事项作出了约定,一方对另一方接纳超出协定划定的关税或非关税措施及服务商业措施,那就违反了国际法及其条约义务了。而在GATT/WTO体制下,这样的约定已经成为多边规则,也就是成了对照普遍遵守的国际律例则。若是某缔约方或成员方冒然接纳这样的措施,那就是果然违反国际法,而且就是对国际社会的重大挑战。因此,在GATT/WTO时代,发动商业战不是国家的自然权力,而要冒着违反国际法的风险。特别是在WTO规则下,包罗发动商业战在内的商业领域大量规制权限通过各成员偏向WTO提交《乌拉圭回合最终文件》批准书、《关税减让表》、《服务商业答应表》的方式已经移交给了WTO。WTO规则及其争端解决机制实际上克制在没有WTO及其争端解决机构授权下片面临其他成员接纳商业措施,除了授权抨击之外不得片面临他国执行抨击。这就是说,WTO规则是基本上克制商业战的。

事实上,自从WTO建立后一直到2017年,WTO成员之间并没有发作真正的商业战。美国曾经有过通过“301条款”观察发动商业战的感动,但最后都在WTO争端解决机制下由美国政府作出了答应,不会执行与WTO争端解决机构结论不符的措施。美国的做法也给了其他国家某种树模:连美国都无意减损WTO的权威,那其他国家也自然就尊重WTO的权威了。也就是说,WTO代表了逾越各成员方个体的集体利益,个体利益应该遵守这样的集体利益。而特朗普执政后美国提出的“美国优先”、“美国第一”,并为此不惜接纳单边措施,自动发动商业战,就是否认WTO的基础多边主义,并把美王法凌驾于WTO规则之上。这是一个异常危险的行为。

WTO建立后的20余年里,没有一个国家向WTO的多边主义提议挑战,由于WTO规则自己主要是在美国主导下制订。美国虽然和WTO之间也有些纠葛,但自身也全力在维护这些规则。其他成员方纵然以为WTO规则或某项措施不相符自己的利益,也没有胆子和能力直接向WTO的多边规则挑战。虽然这几年美国的天下第一商业大国的职位已经被中国取代,而且欧盟作为一个整体,其商业量更是大大高于美国,但由于美国是天下上最大的商业逆差国,这十几年货物商业逆差一直保持在七八千亿美元的高水平上,2018年甚至到达了8913亿美元,纵然算上服务商业,商业总逆差也有6210亿美元。商业逆差虽然示意一个国家的国际收支状态欠好,但恰恰也是一个国家可以对其他国家发动商业战的有利条件。美国一个国家集中了全天下商业逆差的很大一部门,比商业逆差额第二多的国家英国多几倍。以是,一旦美国决意要发动商业战,拒绝认可经济全球化下的各国配合利益,并将本国利益凌驾于其上,那就具有全球意义,会形成对全球性的商业自由化的急刹车,并扭转经济全球化的生长趋势。

商业战为WTO规则所代表的多边规则所不容,就只能从海内法里寻找依据。美国的海内法依据就是美国的《1974年商业法》“301条款”与《1962年商业扩展法》的“232条款”。“301条款”划定美国商业代表可以外国对美国的出口执行不公正商业措施为名,片面临外国执法、政策或做法举行观察,商量,并片面决议是否接纳提高关税、限制入口、住手执行有关协定等抨击措施。虽然WTO与之前的GATT都执行多边规则,否决片面抨击,但GATT规则的弱法性子使其基本无法阻止“301条款”的片面观察和抨击措施的执行,因而在WTO建立之前“301条款”成为美国对其他国家的商业执行袭击和抨击的常用手段,其中日本成为美国“301条款”的主要袭击工具。“301条款”还进一步生长为“特殊301条款”、“超级301条款”,扩展到知识产权领域,成为美国商业珍爱主义的利器。但WTO建立后,虽然美国也不止一次有过动用“301条款”的念头,但照样因尊重WTO规则及其争端解决机制的思量,作出了政府答应,实质上弃捐了“301条款”在与WTO规则直接冲突的部门的运用。然则在特朗普政府执政后,美国终于重新复活了“301条款”,商业代表莱特希泽于2017年8月宣布正式对中国提议“301观察”,审查中国的“不公正商业行为”。2018年7月6日,由于商量没有杀青协议,美国决议凭据“301条款”正式对中国340亿美元商品加征25%关税,战正式打响。中国随即宣布对美国出口到中国的同额商品加征25%关税,举行对等抨击。以后又有了第二批160亿美元的商品加征关税和中国的对等抨击措施,再进一步生长到美国第三批对2000亿美元中国商品加征关税,进而有第四批2500亿美元中国商品的加征关税的威胁。这样,战发作后,迅速扩大为天下商业史上最大规模的商业战。

然则,在对中国发动“301条款”关税措施之前,美国已经对多个国家和经济体启动了商业战。2018年3月8日,美国宣布即日起凭据“232条款”对来自欧盟、日本、韩国、加拿大以及中国等国的钢材和铝材加征关税,其理由是“危害国家安全”。“232条款”划定,美国商务部可以就入口商品是否损害美国国家安全为由执行观察,并有总统决议是否接纳片面入口限制措施。对此,欧盟、中国等也执行了对等原则对美国商品执行了抨击。美国还针对欧盟、日本、韩国等国的汽车准备发动一场规模更大的商业战,其凭据也是“232条款”。然而,虽然GATT第21条有“国家安全破例”的划定,但所枚举的三种情形并没有包罗美国这次凭据“232条款”发动商业战的理由。

虽然,“301条款”也好,“232条款”也好,都属于美国的海内法。只要反面WTO规则冲突,或者有冲突但不执行,也不会组成美国对WTO义务的违反。WTO并没有权力要求所有的成员方必须将其海内法与WTO规则保持一致,也没有这样的执行能力。至于中国等新加入WTO的国家或区域在入世谈判历程中被要求修改或整理与WTO不一致的许多执法、律例和政策,那是由于这些组成了入世的“入门费”,对新申请入世的国家或区域才有作用,对于美国这样的WTO首创成员并无作用。而现在美国最先启动这样的和WTO相冲突的“301条款”和“232条款”,并已经发动了商业限制措施,而且受到了对方的抨击,正式最先了商业战,这自然会被双方提交到WTO去解决。欧盟、中国、日本等成员方相继对美国的片面商业措施提出商量,并立案。而美国方面则针对欧盟、中国等成员方的抨击措施也提出了商量,相当于反诉。一时间,WTO方面似乎没有了是非曲直,最先陷入杂乱。若是要审理这些案子的话,美国败诉似乎是没有什么疑问的。然则WTO能够这么处置吗?WTO有没有能力和时间来处置这些案子?

四、逆全球化下的WTO争端解决机制与《美墨加协定》

美国作为英美法系国家善于程序问题。美国并没有热衷于在WTO争端解决机制的提诉和应诉,而是通过阻挠WTO上诉机组成员(非正式称谓是“WTO大法官”)遴选而逐渐使WTO争端解决机制陷于瘫痪。WTO争端解决机制是有争端解决机构任命的专家组审理办案,同时确立了由7名大法官组成的上诉机构,任期4年,可连任一次。大法官的任命、任期期满补选或连任程序执行协商一致的表决方式启动。协商一致就意味着提交表决之前应先行协商,也就是说,提议协商或者协商历程中,只要有一个WTO成员提出异议,或者不加入表决,就组成了实质上的否决。在WTO及其争端解决机制20余年实践中,协商一致的启动和举行似乎都是顺理成章的,没有遇到障碍,人们天经地义以为在大法官补选程序的启动问题上也不会有障碍,也不应该有障碍,争论无非就是集中在详细人选上,但最后总能杀青妥协的。然则恰恰就是这样一个程序上的节点被美国行使了。特朗普政府以为WTO争端解决机制对美国不公正,上诉机构逾越自身的权限,凌驾于美王法之上。从2017年10月最先,陆续有WTO大法官任期期满,但无论连任也好,照样遴选新任大法官也好,美国都拒不启动遴选程序。

虽然并非WTO争端解决机制中的所有的案件都必须上诉,但厥后事实上基本上都上诉了。因此上诉机构大法官的遴选成为WTO争端解决机制得以连续施展作用的要害程序。然则在美国的阻挠下,原任大法官相继任期期满,得不到弥补。现任大法官到2019年只剩下3人,只够组成一个3人合议庭,失去了上诉合议庭多种组合的可能性,其严重影响到作为一个国际争端解决机制的公信力和合理性。而若是这种情形连续到2019年底,WTO上诉机构将只剩下1名大法官,即中国的赵远大法官,WTO上诉机构将彻底瘫痪,也就意味着WTO争端解决机制完全失去作用。这对于WTO机制和规则而言将是一个极大的损害,将导致WTO有可能退化到GATT时代,也就是说再也无力阻止任何商业战行为,天下也将倒退到无国际规则约束的国家间的森林原则下。只管中国、欧盟等对WTO机制的革新提出了许多提案,实在提案的内容也是呼应了美国要求的,但美国很少作出有实质性的回应,因此WTO的革新也无从谈起。多哈回合谈判历久无实质性希望,WTO自身也失去了与时俱进,自我升级的能力。这样,WTO的未来就显得异常昏暗了。由于WTO争端解决机制中每个案子从商量到执行需要很长的时间,以是现在就商业战提交争端解决机构裁断的案件根据正常的争端解决程序基本上没有获得最终解决的远景,由于还没有到上诉机构之前,上诉机构已经失去了作用。

岂非WTO及其争端解决机制就这样疏弃下去吗?美国对WTO有着种种不满,WTO自身经由这些年的实践也简直露出出了若干问题,有需要举行革新。欧盟、中国和其他一些国家也针对美国的不满以及WTO存在的问题,提出了种种革新方案,然则所有这些方案,不管是否反映了美国的诉求,美国也险些不与回应,或者不停加码。而美国最不满的另有WTO的对生长中国家和最不发达国家的优惠待遇,即特殊和有差异待遇原则。美国以为,所有的待遇和规则应该是自由和公正的统一市场,应该是对等而彻底贯彻最惠国待遇和国民待遇。WTO成员都是同等的,生长中国家不应该享受更优惠的待遇。美国发动对中国商业战的一个主要理由就是以为美国根据发达国家水平的关税水平向中国和天下开放市场,而中国却享受生长中国家待遇,对美国商品执行生长中国家标准的关税税率,从而造成了的不平衡。而WTO提倡的对生长中国家和最不发达国家执行普遍优惠待遇,虽然美国从来也没有让中国享受过,但现在却准备从其他享受的国家撤回。美国宣布在2019年5月1日起作废对印度等国的普遍优惠制的零关税待遇,就是一个重大的信号。特朗普以及美国政府高官不止一次威胁说若是WTO不举行相符美国要求革新的话,则退出WTO。这也是从GATT到WTO时代从来也没有发生过的事态。虽然在GATT时代占有代表席位的国民党政府曾经退出过GATT,但那是基于政治理由。在全天下160多个国家和区域都是WTO成员的情形下,谁退出WTO,或者没有WTO成员的资格,就意味着被清扫到这个自由商业体制之外。其他每个成员都既无胆子,也无法蒙受其结果,但似乎美国一个国家是破例。这是由于美国是天下最大的商业逆差国,也是对外商业依存度最低的国家之一,美国也许有足够大的体量在外贸低迷情形下能够实现自我经济循环,将损失控制在其他国家可能遭受到的损失水平之下,在比烂的游戏中看谁能坚持得最久而胜出。以是,不能不说,WTO面临自建立以来的最大危急,而美国是始作俑者。通过瘫痪WTO争端解决机制,摇动WTO的基础,从而彻底改变WTO所体现的经济全球化的生长和未来远景,将多边自由商业体制倒退至双边谈判机制,而且这个双边谈判也是通过单边商业措施的威胁来实现,即商业战的复燃。这样的事态在时隔20余年后重现,预示着国际法和国际经济法对国家的制约作用的减退。

随着美国退出TPP,再加上英国脱欧,为经济全球化助力的区域经济一体化的势头也被扭转。在英国脱欧公决之前,经济区域一体化在全球各地如雨后春笋般发展。欧盟就是区域一体化的最高成就,而东南亚国家同盟、南方配合市场、西非经济配合体等区域性经济组织虽然现阶段达不到欧盟那样的高度经济同盟和部门钱币同盟的一体化水平,但都是以欧盟的模式为终极目的。美国日本主导下的TPP谈判和协定的签署,则意味着一种高度一体化的区域性商业和投资规则正在形成,而且还要为未来设计中的《跨大西洋经济伙伴关系协定》提供样板。然则,英国脱欧和美国退出TPP的行为将这一趋势彻底扭转了。英国脱欧公投后,与欧盟之间陷入了历久的脱欧协议的谈判和批准程序之中,欧盟进一步向更深度的好比像周全钱币同盟的一体化生长的可能性也消逝了。

已经运行20多年,取得了很大效果的《北美自由商业协定》(NAFTA)也被美国政府重新谈判,而新缔结的协定改名为《美墨加协定》(USMCA),则是对NAFTA的一次洗手不干的革新,将NAFTA体现的区域性商业投资规则改变成了美国墨西哥加拿大三国为单独主体的三边规则。也就是说,每一方都是以单独的主体加入协定,并可以自己自力的身份退出。这实际上是用双边主义取代了已往的区域主义。加倍值得注意的是,在《美墨加协定》中还凭据美国的意思植入了“毒丸条款”(poison clause),即划定任何一方与非市场经济加倍签署自由商业协准时,应允许其他各方在发出6个月的通知后终止本协定,并以它们之间的双边协议来取代之。这样的条款主要是针对中国,由于所谓的“非市场经济国家”就是指的中国。同样,美国也打算在未来TTIP谈判中,也要欧盟赞成写入这类条款。这样的条款甚至可能成为美国和其他一些国家签署双边商业协定的范本模式,将原本已经纳入到WTO多边系统下的双边自由商业协定剥离出来,成为纯粹的双边协定。这就是说,为了贯彻“美国至上”的意图,美国以《美墨加协定》的签署为标志,将已往NAFTA的“1+1+1=3”的区域一体化模式改为了“1+1、1+1、1+1”三个双边模式。双边规则取代多边规则和区域规则,岂非不是回到了第二次天下大战前的时代吗?

五、逆全球化下战应该接纳的对策

以是,美国提议的商业战和商业协定的谈判最先了一场经济全球化和逆全球化的博弈。经济全球化和逆全球化各有利弊,自己并无善恶之分,每一国家都是本着自身的国家利益而做出自己的政策选择,世上并不存在为了全人类配合利益而全然不顾本国基本利益的事情。经济全球化也非具有普世价值的灵丹妙药,它给天下带来利益的同时也存在许多不合理的要素。它自身也有周期性的升沉,在一准时期能让大多数国家受益,而在另一时期对一些国家则不一定都是利益。因此,我们必须准确评估当前的经济全球化处于什么状态,并连系中国的国家利益之所在,来确定我们应该接纳的对策。

就现在国际经济局势来看,还不能说由于美国一国发动的商业战就能完全改变经济全球化的局势。美国具有壮大的经济实力。特别是美国在高科技、创新力、跨国公司和国际金融平台上的极大优势,使得美国在国际经济执律例则上具有最大的话语权。美国所持的巨额商业逆差使得美国可以在商业战中对其他商业对手施加伟大的压力。美国的所作所为虽然恶化了国际经济及其执法的环境,但还不足以用它的单边主义和双边谈判彻底改变国际经济游戏规则。

对于天下绝大多数国家而言,经济全球化仍然是利大于弊。特别是对中国来说,2001年入世后中国成为最大受益方之一,经济规模从天下第六跃进到第二,对外商业总额则从第七跃升到第一,外汇储备也稳居天下第一。因此,经济全球化下中国实现了革新开放的大功效,使得中国的国家利益是与经济全球化慎密联系在一起的。经济全球化相符中国的利益,也相符天下上大多数国家的利益。纵然是美国,从国家整体利益来看,经济全球化也是利远远大于弊。美国在WTO规则的创建和运营中起着最大作用。WTO规则原本就能充实反映和表达了美国的诉求。美国基于规则的优势从WTO体制中获取着大量的隐性利益。美国的跨国公司主导了全球价值链,并自居高手艺高附加值环节,居于国际供应链的顶端。在WTO服务商业规则下历久以来是最大的服务商业顺差国。基于这样的判断,我们可以确定,经济全球化并没有过时,现在美国提议的逆全球化下的单边主义和珍爱主义措施并不能代表未来生长的潮水。这就可以作为我们对于逆全球化接纳对策的依据。

第一,坚持运用国际经济法的规则和制度,运用执法手段匹敌美国的商业措施。国际经济法的形成和生长自己就是经济全球化的产物,是经济全球化的执法化和制度化的表现形式。虽然许多国际经济法的规则和制度受到美国很大的影响,但一旦形成了以国际经济条约、国际经济组织及其规则、国际习惯法等国际律例则,就具有了执律例范和制度的稳固性和不能逆性。第二次天下大战后国际经济法能够走到今天,是文明的提高,也是国际法治的提高。战后70余年基本上保持了大国间的和平状态,各国间基本上不再为国际经济纠纷而诉诸武力,国际经济法的存在是一个很大的要素。从这点看,说国际经济法是通向天下和平的法也不为过。有了这样的国际执法制度和规则,仅凭美国一个国家一时感动的“美国至上”的政策是不会溃逃的。无论是美国的“301条款”、“232条款”等商业措施违反现有的国际经济律例则是异常显著的,用国际经济法的规则和制度就可以取得对美国商业措施在执法上的优势。在这方面,各国当中能够和美国步调一致,一起损害国际经济法权威和效力的国家险些没有。甚至美国那些最亲密的友邦都不能能在商业战问题上和美国完全站在一起,由于美国的商业战在损害国际经济法制度和规则的同时,也会深深地伤及它们的利益。在经济全球化时代,各国经济相互依赖,相互渗透,许多主要产物的产业链很少只在一个国家结构,必须要通过种种国际投资、国际商业、国际金融流动才气完成。在这里,相关的国际经济法制度和规则是这样的国际产业链和供应链的最好的执法保障。一旦损坏这样的执法制度和规则,各国和公司的利益势必遭受重大损失,以至于这样的国际经济同存互利模式将难以为继。因此,珍惜和维护国际经济法制度和规则,中国和天下上绝大多数国家态度是险些一致的。应对美国的逆全球化和珍爱主义仰面,并非中国一个国家的事情,而是一个全球性的问题。虽然由于美国的硬实力和软实力使得各国也得追求和美国的妥协,不得不做出一些让步,但被美国改变国际经济法的游戏规则这一点上都不是心甘情愿的。

第二,维护WTO多边机制的权威性的同时,努力推动WTO规则和制度的革新,使之更能顺应当今国际经济商业的现实和未来生长所需。虽然WTO遇到了逆全球化的严重挑战,短短两年间似乎从黄金宝座上跌落到地上,但从现在的情形看来还没有到溃逃的境界。只管美国阻挠上诉机组成员更新的遴选,但这也只能瘫痪WTO上诉机构,专家小组审案等其他功效仍然存在着并施展着作用。美国对上诉机构的职责和举事的理由自己就是小题大做,并非不能逾越的障碍。事情小大由之,若是美国到达根据它的要求革新WTO,上诉机构的问题也许就不了了之,重新启动上诉机组成员更新的遴选机制是分分秒秒的事。就是美国自身也还在WTO争端解决机构中提起新的案件,对被诉案件也在努力应诉中。在这样的情形下,WTO其他成员方更有需要起劲维护WTO的权威性。同时也要看到,国际经济法之以是能够走到现在,可主要归功于妥协精神的体现。既然美国对WTO现状异常不满,中国及各成员方也要认真对待美国的诉求,努力参与到WTO规则和制度的革新之中。对于美国诉求的不合理之处应该举行抵制,但也要思量详细情形,对于其合理的诉求照样要予以充实思量,作出需要的妥协和让步。美国毕竟是WTO最主要的成员之一,也是最大的商业逆差国,云云伟大的商业逆差虽然有美国经济结构和储蓄率过低等自己的问题,但已经不能连续下去也是一个客观的事实。不认真对应美国巨额商业逆差问题,商业战的风险不但会不停加大,而且很可能泛起常态化。中国和其他WTO成员一起起劲,适当而合理地削减美国的商业逆差,对于WTO体制的完善和生长也有需要的。在商业战如火如荼的今天,只是知足于多哈回合谈判的议题已经不够。必须要从WTO整个制度设计上举行革新。若是美国仍然固执己见,拒绝妥协,甚至退出WTO,中国和其他WTO成员方也要做幸亏没有美国情形下继续推进和完善WTO的准备。当今的天下已经不是第二次天下大战竣事的时代,没有美国的WTO仍然可以继续运作下去。美国片面退出TPP后,日本和剩余其他10个国家重修没有美国的CPTTP(Comprehensive Progressive Trans-Pacific Partnership,“周全且先进的TPP”)就是一个例证。更何况中国已经顺应现今的WTO机制,而且能够熟练运用WTO规则维护中国自身的利益。

第三,客观认识到逆全球化倾向下美国转向以单边主义为施加压力的手段举行双边主义谈判的事实,与美国睁开商业和投资谈判,在有可能杀青协议的情形下做出需要的让步和妥协。美国的特朗普政府是美国历史上泛起的第一个商人身世的总统,有自己的执政理念和谈判气概。只管特朗普政府主导商业和投资谈判的基本上是强硬派,但其最终目的照样要杀青合意,以双边协议的方式约束各方,把事情搞得无法摒挡的局势也并非美国之所期望的效果。取代NAFTA的《美墨加协定》的谈判和签署就体现了这一点。只管缔约方都是美国、墨西哥和加拿大,但前者是相符GATT第24条划定的区域性商业协定,后者是在WTO系统之外的由三个缔约方各自面临其他两个缔约方的双边性子的协定。特朗普政府的目的是和美国所有主要商业和投资工具都签署这种双边性子的协定。签署了协定,对包罗美国一方在内的双方都有约束力,至少可以制止单边主义导致的最坏效果,这也是美国方面也在制止的。更何况,美国海内对逆全球化的态度并非铁板一块。事实上,美国在经济全球化中是最大受益国之一。经济全球化也相符美国大多数行业、阶级和地域利益。若是美国能够解决经济全球化带来的利益在海内行业和群体的合理分配问题,准确运用《援助调整法》等执法手段,是能够制止生长到让各方受伤的商业战的水平的。若是从更久远的看法看问题,特朗普执政在美国政治史上也只不外就是一段插曲。一个国家在政治上泛起一定的摇晃原本也是难以制止的,是选举政治的纪律所决议的正常征象。美国终将会认识到经济全球化与美国利益的关联性和一致性。现在美国商业政策主要控制在一些对照偏执和极端的人手中,而他们的强硬手法在美国海内也饱受指斥。美国经由一番折腾,信赖最后照样会回到国际经济律例则的维护,认可WTO等全球治理的优越性的轨道上来。

第四,在商业战业已发作的今天,纵然是抱有最大的诚意和美国举行谈判,由于不能制止有着加倍极端偏执的势力的影响,谈判破碎的可能性也是存在的。在谈判的整个历程中,好不容易谈好的效果突然被美国方面片面否认,让谈判重新归零的征象屡有发生。中国也好,其他国家或经济体也好,都有自己的谈判底线和基本国家利益,不能能无条件接受美国的所有要求和条件。由于特朗普政府时有为了目的不择手段的事态发生,纵然和美国杀青了合意,签署了商业协定,也不能完全保证协议不会被撕毁。纵然一次协议解决了问题,也不能能解决所有的问题,也不能保证很快就有新的问题泛起。以是,中美之间不能期待有一劳永逸的解决方案。照样要做好种种效果的对应预案和需要的准备,也要认识到这是一场持久战。中美之间经济商业联系千丝万缕,和则利,反面则损,商业战的结果也是需要双方蒙受,没有什么绝对的赢家和输家。就中国而言,通过这些年经济结构的调整,对外商业依存度已经大大降低,内需和消费已经成为拉动经济增进的主要因素。中国已形成了各国中最完整的工业系统,纵然若干高科技产业还依赖于美国等外洋国家和区域,但就是和美国相比,中国经济的自主能力也要强得多。中国开展的大规模基础设施建设,包罗高铁、地铁、高速公路、电站电网、通讯等,原本就和商业战没有直接关系。中国自身也有跨越3万亿美元的外汇储备,远远跨越外汇储备第二的日本,即即是战下完全归零,中国失去每年跨越3000亿美元的对美商业盈余,这样的外汇储备额也是可以支持下去的,更何况归零的发生概率原本就是零。“一带一起”倡议的顺遂执行也可大大减轻战带来的压力。若是商业战早几年发作,那时高度依赖对外商业,特别是对美商业的中国也许必败无疑。但现在的中国已经今是昨非,完全有底气和美国将商业战打到底。战纵然泛起了最坏的效果,对国民经济的损害也照样在可控局限之内。而美国的经济结构决议了战并不能削减美国的商业逆差,只是将部门逆差从甲地转移到乙地而已,商业战带来的高关税最后也得美国的消费者和用户买单。美国同时则失去了从中国的生长和高购置中获得最大利益的可能性,伤痕累累到最后,生怕照样得回到中美正常商业的轨道上来,无非就是一轮循环而已。

（本文转自：《政法论丛》2019年第5期）

作者简介：

何力，复旦大学法学院教授、博士生导师。

本期责任编辑：张馨

原题目：《何力：逆全球化下战与国际经济法的走向》

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